دراسات وبحوث

الصياغة المرنة SOFT LAW وأثرها في اتفاقية فينا لقانون عقد المعاهدات لسنة 1969 (2-2)

ا. د. محمد ثامر

نشر بتاريخ: 06 أيلول/سبتمبر 2015

الاتجاه الثاني – ويرى هذا الاتجاه إن تعدد التسميات التي تطلق على الاتفاقيات لايؤثر على تحديد مفهومها ويساند هذا الاتجاه كلا من اوبنهايم وجيرهارد فان غلان ومحكمة العدل الدولية واقفين جميعا عند منطوق نص المادة الثانية من اتفاقية فيينا لقانون عقد المعاهدات لسنة 1969او بالتحديد عند الفقرة الاخيرة من هذه المادة والتي تنص على (...... وايا كانت الصيغة التي تطلق عليه.)

فاوبنهايم يذهب إلى القول أن كون اتفاقية ما، ملزمة أم غير ملزمة، لا يتعلق أو يرتبط بالعنوان المقترح لهذه الاتفاقية فقط، ويستشهد بالمادة الثانية من اتفاقية فينا لقانون عقد المعاهدات كما يستشهد ايضا بقرارمحكمة العدل الدولية في قضية جنوب غرب افريقيا، بل يعتمد على رغبة الدول الأطراف في الالتزام بتطبيقها أوعدم الالتزام .، وتساند محكمة العدل الدولية هذا الاتجاه ففي عام 1994 قضت المحكمة في قضية النزاع الحدودي بين قطر والبحرين إن الاتفاق الموقع بين وزراء خارجية البحرين وقطر والسعودية هو اتفاق ملزم ذو طبيعة قانونية صرفة رافضة بذلك احتجاجات وزير خارجية البحرين التي ادعى فيها إن هذا الاتفاق ليس له أي طبيعة ملزمة وانه مجرد مذكرة تفاهم سياسية خالية من أي مضمون ملزم كان القصد منه حث الطرفين على الدخول في مفاوضات جدية بغية الوصول إلى اتفاق لتسوية النزاع عن طريق المفاوضات فاذا تعذرالتوصل إلى تلك التسوية فيصار إلى احالة موضوع النزاع بين قطر والبحرين حول جزر حوار إلى محكمة العدل الدولية، ولكن المحكمة كما اسلفنا قضت بان هذا الاتفاق هو اتفاق ملزم وبنت عليه بالتالي اختصاصها بنظر القضية .ويشير بعض الشراح إلى إن قرار المحكمة في هذه القضية، بالذات، يشكل خروج حتى عن التعريف الوارد في المادة الثانية التي استشهدت بها المحكمة نفسها اذا إن المادة اشارت بخصوص هذا التعريف انه (لاغراض هذه الاتفاقية ..........) الامر الذي يعني إن التعريف المستخدم فيها لا يمثل التعريف المستخدم في القانون الدولي العرفي وان التعريف الوارد في المادة الثانية لا يعدو كونه مجرد تعريف عملي للاتفاقية Working Definition، ومع إن بعض الشراح حاول تبرير مسلك المحكمة مثل الفقيه Klabbers عاد إن مثل هذا القرار يؤسس لعرف دولي جديد، الا إنه مع ذلك، لا يتسم بالوضوح . ويؤكد جيرهاردفان غلان دعمه لهذا الاتجاه ولكن من زاوية أخرى حيث يرى أن الإعلانات هي نوع اميركي مميز للاتفاقيات الصانعة للقوانين ناجم عن مؤتمرات واجتماعات وزراء خارجية الدول الأميركية . وهي تؤدي إلى بيانات عن مبادئ قانونية تطبق، على أساس اقليمي، في نصف الكرة الارضية الغربي . وهكذا فأن ديباجة ميثاق تشابولتبيك (مؤتمر مشكلات الحرب والسلام في مدينة مكسيكو 1945) تنص على (أن الولايات الأميركية تدمج في قانونها الدولي منذ سنة 1890 عن طريق المواثيق والقرارات والإعلانات، المبادئ التالية . . .) والحكومات الأميركية لا تفرق، من حيث الوضع القانوني أو القوة الملزمة، بين القواعد المنصوص عليها في المعاهدات الرسمية وتلك الموجودة في قرارات أو الإعلانات، وتعتبرها جميعها بأنها تتمتع بمركز متساو .

ويؤكد ايضا انه لا بد من فهم مهمة (صنع القوانين) إذا كان لا بد من تجنب الارتباك . فالمندوبون إلى مؤتمر دولي المنهمكون في أعداد معاهدة (تصنع قانونا) أنما يعملون كمشرعين لكنهم لا يملكون صلاحية اقامة قوة ملزمة لنتاج عملهم . وللدول الممثلة في الاجتماع الكلمة الرسمية وهي ملزمة بالقانون الجديد بعد الموافقة عليه بصورة فردية . ولا توضع المعاهدة موضع التنفيذ الا عند ابرامها بعد المؤتمر، ولا تلزم الا الدول التي تقرر ابرامها .

ولكن عملية التمييز بين المعاهدات التي تشكل جزء من الصياغة المرنة (Soft Law) وبين المعاهدات التي تشكل جزء من القانون الحاسم (HARD LAW) ليست بالأمر الهين، حتى مع استثناء الجدل الدائر بشأن التسمية أو المصطلح . والا نكى من ذلك أن القواعد الواردة بالصيغة المرنة بدأت تتداخل مع الإجراءات الملزمة وهو الأمر الذي يجعل مجرد الاعتماد على سمة الالزام لتمييز القواعد المرنة من غيرها من القواعد لا يفي بالغرض . ولذلك يميل جانب أخر من الفقه إلى أعتبار التصرفات التي تتدرج ضمن soft law بأنها أعمال منتجة للأثر الكامل في أطار القانون وولكنها تتراجع عن هذا الأثر في أطار القضاء أي أنها لا تنج أي اثر أمام القضاء .وهي على كل حال تتخذ طابعا إجرائيا قد يشكل في نهاية المطاف جزء من صيرورة قاعدة قانونية ملزمة ولكن هذه الصيرورة تتخذ أشكالا مختلفة .

لقد ذكرت لجنة القانون الدولي في تقريرها الأول أنها إدركت منذ عام 1959 بأنه يجب الاشارة صراحة في تعريف المعاهدات إلى أن المعاهدة تخضع للقانون الدولي العام لغرض أستبعاد بعض التصرفات التي يمكن أن تدخل في أطار القوانين الداخلية للدول أو في أطار القانون الدولي الخاص . وهي بهذا تحاول إن تحد مما بات يعرف بقانونية القاعدة الدولية حيث يدور جدل اخر حول نطاق هذه القانونية لأن هناك من يرى ان الاستخدام المعاصر لمصطلح soft law يكاد ينحصر في أطار قانون المعاهدات الدولية ليشمل المعاهدات التي توقعها الدول ولا تقصد من وراء ذلك أن تكون ملزمة قانونيا لها أي لا تتصرف رغبتها إلى عدها اتفاقيات تترتب عليها التزامات قانونية . ولكن هناك كثير من الشكوك والمصاعب تعتري عملية وضع حد فاصل بين ما يعد قاعدة دولية (قانونية) أو ما يعد قاعدة دولية (غير قانونية) وكذلك هناك مزيد من الشك حول الاختلافات التي يثيرها مصطلح (القانونية) في الممارسة والتطبيق .

كما ان لجنة القانون الدولي حرصت على ان يتضمن التعريف عنصرا رابعا هو خضوع هذه الوثائق لقواعد القانون الدولي لأن الدول تستطيع فيما بينها أن تعقد اتفاقات عقارية، مثلا، كتنازل دولة لدولة عن قطعة أرض لبناء سفارة أو مركز أو مدرسة. حيث اتفقت فرنسا مع منظمة الأونسكو على أن تتنازل لها لمدة / 99 / سنة عن استعمال قطعة ارض لغرض اقامة منشات عليها . إن وصف الالزام الذي تكاد تنفرد به المعاهدات الدولية لا يعني مطلقا عدم وجود رابطة أو علاقة وثيقة تمتاز بالمرونة استنادا إلى وصف الالزام ذاته بين المعاهدات وبقية مصادر القانون الدولي ويمكن تبرير هذا الوصف بثلاثة اسباب الاول إن وصف الالزام الذي تحظى به المعاهدات ياتي استنادا لقدسية العهود والمواثيق والثاني الممارسة الدولية التي طورت مفهوم المعاهدة واجراءات عقدها و الثالث الكم الهائل من المعاهدات التي تبرمها الدول في شتى المجالات، فقد دون من الاتفاقيات الدولية التي ابرمتها الدول بين عام 1648 وعام 1919 ما ملىء 226 كتاب سميك اما الاتفاقيات بين عامي 1920 و1946 فقد سجلت في ما يزيد على 205 جزء اما الاتفاقيات المعقودة بين عامي 1946 و1999 فقد سجلت في ما يزيد على 2049 مجلد .

التطبيقات المتعلقة بتحديد اثر المعاهدات

تاتي الفقرة الثانية من المادة 87 من اتفاقية الامم المتحدة لقانون البحار لسنة 1982 لتعطي مثالا واضحا على الصياغة المرنة حيث نصت (تمارس هذه الحريات من قبل جميع الدول مع ايلاء المراعاة الواجبة لمصالح الدول الاخرى في ممارستها لحرية اعالي البحار، وكذلك الاعتبار الواجب لما تنص عليه هذه الاتفاقية من حقوق فيما يتعلق بالانشطة في المنطقة ) وكذلك ما نصت عليه المادة الثالثة والمعنونة بالمبادئ حيث تضمنت اربعة مبادئ (1- للاطراف المتعاقدة إن تدخل في اتفاقيات ثنائية أو متعددة الاطراف بما في ذلك الاتفاقيات الاقليمية وشبه الاقليمية لحماية البيئة لمنطقة البحر الأبيض المتوسط من التلوث شريطة إن تتمشى مثل تلك الوفاقات مع هذه الاتفاقية وتتفق والقانون الدولي وترسل نسخ من مثل تلك الوفاقات إلى المنظمة .

2- لا يخل أي حكم من احكام هذه الاتفاقية بتقنين وتطور قانون البحار الذي يضعه مؤتمر الامم المتحدة لقانون البحار والذي دعي للانعقاد وفقا لقرار الجمعية العامة للأمم المتحدة رقم 2750ج الدورة 25 كما لايمس المطالب الراهنة والمستقبلية ولا بوجهات النظر القانونية لاي دولة فيما يتعلق بقانون البحار وطبيعة ومدى ولاية الدولة الساحلية ودولة العلم ) .

لقد اشارت محكمة العدل الدولية في قضية Oil Plat forms إلى انه مع الاقرار بان المعاهدات ملزمة قانونا الا إن نصوص معينة في تلك المعاهدات قد ينظر لها أو قد تتم صياغتها بشكل اكثر عمومية بحيث يمكن القول بانها لاتنشئ التزامات قانونية أو حقوق ولذلك فالنصوص التي تتحدث عن اقامة علاقات ودية وضمان هذه العلاقات لا يمكن إن تخلق حقوق أو التزامات قانونية بالمعنى القانوني للكلمة ولكن يمكن استخدامها في تفسير بقية نصوص المعاهدة .

وتجدر الاشارة إلى إن جانب من الفقه يؤكد إن المادة 38 انما تشير فقط إلى المعاهدات النافذة وتستثني من ذلك المعاهدات الغير نافذة أو التي لم تنفذ بعد أو المعاهدات التي لم تعد ملزمة بين اطرافها مع الاخذ بالحسبان إن وصف معاهدة من المعاهدات بانها نافذة ام غير نافذة يتطلب التعرف على موقف كل طرف من الاطراف تجاه تلك المعاهدة وهل حظيت بتصديقهما ام اكتفيا بمجرد التوقيع للالتزام بها . ولذلك فعندما نشير إلى المادة 18 من اتفاقية فينا لقانون عقد المعاهدات لسنة 1969 التي نصت على (تلتزم الدولة بالامتناع عن الاعمال التي تستهدف افساد الغرض من المعاهدة وذلك :

أ‌- اذا وقعت على المعاهدة أو تبادلت الوثائق الخاصة بها بشرط التصديق أو القبول أو الموافقة إلى إن تبدي نيتها في إن لاتصبح طرفا في المعاهدة .

ب‌- أو اذا عبرت عن ارتضائها الالتزام بالمعاهدة انتظارا لدخولها دور النفاذ وبشرط إن لايتاخر هذا التنفيذ دون مبرر) .

يمكن الاشارة إلى موقف الولايات المتحدة الذي عبرت عنه بالكتابة إلى الامين العام للأمم المتحدة عبر مذكرة جاء فيها ( نرغب في اعلامكم ....... إن الولايات المتحدة غير راغبة إن تصبح طرفا في اتفاقية النظام الاساسي للمحكمة الجنائية الدولية واستنادا لذلك فانه لايترتب على الولايات المتحدة الامريكية أي التزام قانوني من تاريخ توقيعها على الاتفاقية في 31 ديسمبر 2000.) وفي اطار تنفيذ المعاهدات ومع التسليم بان صلاحية تنفيذ المعاهدات ليست محدودة بزمن، ولا غير مباشرة في تاثيرها السياسي، يميز جانب من الفقه بين المعاهدات المنفذة والمعاهدات المعدة للتنفيذ فيما بعد فالنوع الاول والتي يشار اليها احيانا بانها معاهدات تصريف تتعلق بموضوع واحد وينتهي العمل بها بعد انتهاء الموضوع والامثلة على ذلك هي اتفاقيات تخطيط الحدود بين دولتين والمعاهدات الخاصة بالضم الطوعي اما النوع الثاني من المعاهدات فانه ينص على استمرار العمل أو التطبيق بصورة متواصلة أو بين الحين والاخر والامثلة على ذلك توجد في الاتفاقيات الخاصة بتنظيم العلاقات التجارية بين الدول ومعاهدات تبادل المطلوبين والاتفاقيات الخاصة باقامة منظمة ادارية ومعاهدات تحالف وغيرها .

ولقد أقترحت بعض الوفود في مؤتمر فينا أن يضاف شرط خامس لأعتبار الاتفاق معاهدة دولية وهو أن ينتج عنه آثار قانونية محددة أو مجموعة من الحقوق والالتزامات المعينة وكان الدافع إلى هذه المقترحات أستبعاد بعض التصرفات من دائرة المعاهدات الدولية كالاعلانات بعدها فقط إعلان عن رغبة من صدر منه التصرف بخصوص موضوع معين دون أن تتصرف إلى أنشاء التزامات قانونية محددة ومثال هذه التصرفات إعلانات المبادئ والتصريحات المشتركة واتفاقات الجنتلمان ولكن المؤتمر لم يقر قبول هذه المقترحات في الصيغة النهائية لمشروع المعاهدة لأنها لم تورد جديد لأن القول بأن تصرف ما محكوم بالقانون الدولي يمكن التعبير عنه بعبارة أخرى موجود في المعاهدة وهي (ينتج آثار قانونية محددة تحكمها قواعد هذا القانون). ولكن من جهة أخرى يرى جانب أخر من الفقه أنه لا ينبغي استبعاد التصرفات المذكورة من دائرة المعاهدات الدولية دفعة واحدة ذلك أن مضمون هذه التصرفات قد يكون من التحديد والدقة في الصياغة بحيث يفصح عن أدارة أطرافه الصريحة بالالتزام بما جاء فيه كما لو كان أتفاقا دوليا ومن ثم ينبغي النظر إلى كل تصرف على حده لمعرفة ما إذا كان يدخل في طائفة المعاهدات الدولية أم يخرج منها . اضف إلى ذلك ان اتفاقية فينا لقانون المعاهدات لسنة 1969 لم توضح المقصود بمصطلح (تتبنى) حيث أن المادة الثانية من الاتفاقية لم تعطيه تعريفا رسميا على الرغم من أنه ورد أكثر من مرة بجوار شروط شكلية كالمفاوضات والتوقيع والآثار المترتبة على كل منهما، ومع ذلك فالممارسة الدولية اعطته تعريفا محددا يقوم على اعتباره (مرحلة من مراحل أبرام المعاهدات تعبر الدولة فيها عن قبولها بالصيغة النهائية للمعاهدة من حيث الشكل والمضمون) وفي أغلب الأحيان لا يمكن تبني المعاهدة ما لم تنال صيغتها النهائية موافقة جميع الأطراف المشاركين في المفاوضات ما لم تكن هذه المفاوضات تتم في أطار مؤتمر دولي حديث يصار إلى تبني المعاهدة وفق قاعدة أغلبية الثلثين، وتشكل قاعدة أغلبية الثلثين تطورا ملحوظا في قواعد القانون الدولي العام دون أن تعكس مجرد تدوين لقاعدة عرفية من قواعد القانون الدولي العام .

أن القرائن قد ترد في ثنايا قاعدة قانونية، بحيث لا تكون علة النص واضحة، وواردة في النص، وإنما تختفي خلفه . ومن ثم لا يجوز الدفع بإثبات عكسها . فالقاعدة القانونية التي تصاغ في صورة قاعدة موضوعية، قد تتضمن في خلفيتها قرينة صياغية إعتمادا على الظاهر الغالب المألوف .فالقاعدة القانونية المتضمنة لقرينة تعد قاعدة اثبات . إذ لا ترد القرينة إلا مسببة، لظهور العلة في نفس النص القانوني . لذا يجوز الدفع بإثبات عكسها كقاعدة . أما القاعدة القانونية المبنية على قرينة صياغية فإنها تأتي مجرد، غير مسببة، ولا تكون العلة واردة صراحة في النص القانوني، ولكنها تختفي وراء . وعدم ورود العلة في النص يجعل من غير الممكن الدفع بإثبات عكسها .

فمثلا تنص الفقرة الأولى من المادة 62 من اتفاقية فيينا للمعاهدات على أنه .

لايجوز الاستناد إلى التغيير الجوهري غير المتوقع في الظروف التي كانت سائدة عند ابرام المعاهدة كسبب لأنهاء المعاهدة أو الانسحاب منها إلا إذا توافر شرطان : ـ

أ ـ إذا كان وجود هذه الظروف قد كون أساسا هاما لارتضاء الأطراف الالتزام بالمعاهدة .

ب ـ إذا ترتب على التغيير تبديل جذري في نطاق الالتزامات التي يجب أن تنفذ مستقبلا طبقا للمعاهدة .

لقد صيغت تلك القاعدة وفقا لعلة مفادها (إن الحياة الدولية ليست ثابتة، بل يغلب عليها التطور السريع، ومن ثم يكون من الأوفق محاولة تحقيق قدر من التوازن بين الحياة ومتغيراتها وإلا فإن ذلك يعني أن القانون الدولي سيكون من الجمود إلى الحد الذي تقوم معه خطورة مدمرة وذات آثار وخيمة على المعاهدات) .

بيد أن العلة السابقة توارت خلف القاعدة . ورغم اعتمادها على ما هو راجح وغالب في العمل، إلا أن القاعدة استغرقت ذلك الغالب ولم يعد للعلة وجود أو ظهور .

كماان المعاهدات التي لم تحظ بالتصديق رغم التوقيع عليها يمكن ان تشكل جزءا من قواعد الصياغة المرنة soft law .باستثناء المعاهدات ذات الشكل المبسط التي تقوم السلطة التنفيذية بابرامها حصرا وإذا كان القانون الداخلي لأي دولة هو الذي يحدد سلفا السلطة المختصة بابرام المعاهدات فإن من النادر أن نجد أيضا بهذا الخصوص جدل حول تصرفات الدول التي لا تشكل اتفاقية دولية لدى فقهاء القانون الدستوري إذ تتجه الانظار في الغالب نحو دور السلطة التشريعية في ابرام الاتفاقيات الدولية الملزمة ولذلك يعد جانب من الفقه هذه التصرفات بمثابة تعبير عن رغبة السلطة التنفيذية في التهرب من القواعد الدستورية المتعلقة بابرام المعاهدات أو ضرورة اللجوء إلى التصرف بسرعة لاعطاء أشارة دولية لشركائها الدوليين وتجنب مخاطر رفض البرلمان تحرير الاتفاقيات الدولية عبر التصديق عليها أو قد تجد فيها ممارسة لسلطتها العامة في تمثيل الدولة على الصعيد الدولي أي أقامة علاقات مع غيرها من أشخاص القانون الدولي بما تملكه من زيادة في السلطة وهامشا في المناورة لالزام الدولة على الصعيد الوطني .

جانب من الفقه هذا المسلك مستندا إلى إن سلسلة الاجراءات المعتمدة، خصوصا الشكلية منها، لاتمام صيغة المعاهدة يعني إن الدولة لايمكن إن تدخل في اجراء شكلي جديد ما لم يكن الاجراء الذي سبقه قد تم بشكل اصولي أو بمعنى اخر إن الاجراء المتقدم اذا تم بشكل اصولي فان هذا يعني إن ما سبقه من اجراءات قد تمت بشكل اصولي ايضا فالتصديق على المعاهدة من جانب الدولة يعني قبولها لمتن المعاهدة ولملاحقها والتحفظات التي وردت بشانها .

وكلذك يمكن عد المعاهدات الموقعة بانتظار التصديق أو المعاهدات المصدقة بانتظار الدخول بالنفاذ جزء من قواعد الصياغة المرنة Soft Law ويمكن إن نشير هنا إلى بعض الاحكام الصادرة من محكمة العدل الدولية خصوصا حكمها الصادر في قضية الجرف القاري لبحر الشمال بشان المانيا التي وقعت ولكن لم تصادق،وكذلك قرارات المحكمة في قضيتي ليبيا ومالطا وقضية خليج مين . اذا ما استثنينا الاثر الفعال استنادا للمادة 18 من اتفاقية فيينا لقانون عقد المعاهدات لسنة 1969 والتي الزمت الدول بعدم افساد الغرض من المعاهدة أو المعاهدات التي تتطلب انجاز بعض شروطها قبل دخولها دور النفاذ أو المعاهدات التي يتم تنفيذها على مراحل، والسؤال هو هل إن المعاهدات غير المسجلة تندرج ايضا ضمن نطاق الصياغة المرنة Soft Law ؟ اذا سلمنا بان هناك اجماع بشان المعاهدات غير المسجلة كونها معاهدات ملزمة وصحيحة ولكن لا يمكن الاحتجاج بها امام اجهزة الامم المتحدة بغض النظر عن طبيعة هذا الجهاز سواء اكان هذا الجهاز تنفيذيا ام قضائيا . واذا سلمنا بحقيقة أخرى مفادها إن الصياغة المرنة Soft Law تتعارض مع الصياغة الحاسمة Hard Lawجريا وراء التعريف السائد الذي يستعين بتوافر أو انعدم وصف الالزام لكي يسبغ هذا الوصف . فان الاجابة قطعا ستكون بالنفي أي إن المعاهدات غير المسجلة تخرج تماما من نطاق الصياغة المرنة Soft Law ولكن الركون إلى التعريف الاخر الذي يستند إلى عدم امكانية الاحتجاج بها امام القضاء أو الاجهزة القضائية فان النتيجة ستختلف اذ إن هذه المعاهدات ستشكل عند ذلك جزء من الصياغة المرنة Soft Law بل ستشكل في حينها المثال الابرز على هذه القواعد اذ إن هناك جانب كبير من الفقه يذهب إلى عد التصرفات التي تندرج ضمن الصياغة المرنة Soft Law بانها اعمال منتجة للاثر الكامل في اطار القانون ولكنها تتراجع عن هذا الاثر في اطار القضاء أي انها لاتنتج أي اثر امام القضاء . .

وثمة تساؤل اخر يدور حول المعاهدات الموقعة بالاحرف الاولى هل هي الاخرى جزء من الصياغة المرنة Soft Law ام لا ؟

الاصل في هذا النوع من المعاهدات استنادا للمادة 12 ما يلي

(2-لاغراض الفقرة الاولى من هذه المادة :

أ‌- يعتبر التوقيع بالاحرف على نص معاهدة من قبيل التوقيع على المعاهدة اذا ثبت إن الدول المتفاوضة قد اتفقت على ذلك .

ب‌- يعتبر التوقيع بشرط الرجوع إلى الدولة على معاهدة من جانب ممثل الدولة من قبيل التوقيع الكامل عليها اذا اجازته الدولة بعد ذلك) والفرض الذي يجعل هذا النوع من المعاهدات يشكل جزء من الصياغة المرنةSoft Law هو اذا لم تكن الدول المتفاوضة قد اتفقت على اعطاء التوقيع بالاحرف الاولى هذا الاثر أو إن دولة المندوب لم تجزه .

وكذلك يمكن عد الوسائل التي اشارت لها المادة 31 الفقرة الثانية (أ) (أي اتفاق يتعلق بالمعاهدة ويكون قد عقد بين الاطراف جميعا بمناسبة عقد هذه المعاهدة) ضمن نطاق الصياغة المرنة Soft Law ولكن يجب التفريق بين الفقرة (ا) والفقرة (ب) التي نصت على (أي وثيقة صدرت من طرف أو اكثر بمناسبة عقد المعاهدة وقبلتها الاطراف الاخرى كوثيقة لها صلة بالمعاهدة) والتي تعد اكثر ملائمة لان تكون جزء من الصياغة المرنة Soft Law

ويذهب جانب من الفقه مستندا في ذلك إلى إن اتفاقية فينا لقانون عقد المعاهدات لسنة 1969 لم تعالج أي مسالة تتعلق بمسؤلية الدولة إلى إن الحالات التي تمتنع فيها الدولة عن تنفيذ التزاماتها المقررة بموجب اتفاقية دولية أو تعلق هذا التنفيذ بحجة الدفاع العسكري عن النفس أو التدخل الخارجي أو العصيان المدني تدخل في اطار المسؤلية الدولية أو هو تطبيق من تطبيقات الصياغة المرنة Soft Law الذي يستوجب البحث عن قصد اطراف المعاهدة في هذا النوع ايضا من الحالات التي تسفر عن عدم التنفيذ أو تعليقه .

لقد ذكرت لجنة القانون الدولي في تقريرها الاول انها ادركت منذ عام 1959 بانه يجب الاشارة صراحة في تعريف المعاهدة إلى إن المعاهدة تخضع للقانون الدولي العام لغرض استبعاد بعض التصرفات التي يمكن إن تدخل في اطار القوانين الداخلية للدول أو في اطار القانون الدولي الخاص . ومع ذلك فان هناك شبه اجماع على إن القواعد التي ترد بصيغة مرنة والتي تتخذ طابعا اجرائيا قد تشكل في نهاية المطاف جزءا من صيرورة قاعدة قانونية ملزمة ولكن هذه الصيرورة تتخذ اشكالا مختلفة تبتعد جميعها عن صيغة القاعدة الامرة حيث إن الاشارة الوحيدة للقواعد الامرة في المواثيق الدولية بشكل عام لم ترد الا في المادة 53 من اتفاقية فينا لقانون عقد المعاهدات لسنة 1969 (..... لاغراض هذه الاتفاقية تعتبر قاعدة امرة من قواعد القانون الدولي العام كل قاعدة تقبلها الجماعةالدولية في مجموعها ويعترف بها باعتبارها قاعدة لايجوز الاخلال بها ولايمكن تعديلها الا بقاعدة لاحقة من قواعد القانون الدولي العام لها ذات الصفة.) كما وردت اشارة أخرى للقواعد الامرة في المادة 64 من نفس الاتفاقية (اذا ظهرت قاعدة امرة جديدة من قواعد القانون الدولي العام فان أي معاهدة قائمة تتعارض مع هذه القواعد تصبح باطلة وينتهي العمل بها) ولكن وبالتالي ليس هناك اتفاق بشان القواعد الامرة اثناء المفاوضات التي سبقت عقد المعاهدة وهو الامر الذي يبرر إلى حد ما إن فكرة الصياغة المرنة (Soft Law) طبقت كثيرا في قانون المعاهدات الدولية ولكنها طبقت بشكل اكثر تركيز مع المعاهدات ذات الطبيعة الاقل الزاما .بغض النظر عن الشكل الذي تتخذه أو التسمية التي تطلق عليها لقد بلغ عدد التسميات التي تطلق على المعاهدات اكثر من ثمانية وثلاثين اسما تتفاوت مع بعضها البعض من حيث الشكل والصيغة وكذلك من حيث الوسائل والاجراءات المتبعة في عقدها وتنفيذها .

وهو ماشكل مادة خصبة للاجتهاد الفكري مدعوما ببعض القرارات الصادرة من القضاء الدولي في عد التسميات الاخرى التي تطلق على المعاهدة مؤشرا على كونها تشكل جزءا من الصياغة المرنة Soft Law ام لا .

يجب الاشارة اخيرا إلى إن هناك جانب من الفقه الدولي ينحو منحى مغايرا لهذه الاراء معتقدا إن الصياغة المرنة Soft Law لا يمكن إن تجد أي تطبيق لها في قانون المعاهدات الدولية ويتزعم هذا الراي الفقيه Jennings الذي يرى انها مجرد توصيات لا يمكن إن تنشئ قواعد قانونية بل هي مجموعة من النصائح توجه لدولة معينة أو مجموعة من الدول ولها الحرية المطلقة في اخذها أو في تجاهلها وينضم الفقيه Seide-Hohenveldern إلى هذا الراي معلالا اياه بان الاهمية القصوى لقواعد الصياغة المرنة تجد تطبيقها في القانون الدولي الاقتصادي .

الخاتمة

إن الغاية الاساسية من هذا البحث والوسيلة التي اتبعها، هي الحرص على معاصرة اخر المستجدات في علم القانون الدولي العام ولان المعاهدات تشكل صلب وجوهر هذا القانون فقد حاول البحث الوقوف على المستجد في هذا المصدر الرئيس من مصادر القانون الدولي العام وحاول اايضا ايجاد فسحة من التطبيق لقواعد الصياغة المرنة في الاتفاقية التي تولت تنظيم عقد المعاهدات الدولية معتمدا على استنتاجات خلص اليها من اراء الفقهاء أو قرارات القضاء الدولي أو بمتابعة اوضاع وحالات لم تشر لها اتفاقية فينا صراحة . بقدر الاهمية التي حظيت بها القواعد الواردة بالصياغة المرنة Soft Law بقدر ما اثارت من جدل فقهي لازال قائما حتى الساعة، فمن جهة يسعى جانب من الفقه إلى عدها قواعد قانونية ٌRules ومن جهة أخرى يجادل جانب اخر في انها ليست قواعد وانما مبادئ Principles واحكام Norms وينزل بها جانب ثالث إلى مستوى النصائح، Advices ويسوق كل فريق من هولاء ما بجعبته من حجج واراء تؤيد ما يدعي وتدحض ما يدعي غيره، فحجج الفريق الاول تستند إلى انها قواعد قانونية ليست ملزمة على الاطلاق أو ملزمة ولكن ليس امام القضاء، ويدعي الفريق الثاني إن الدول لا تستطيع إن تتجاهلها لانها تمثل رغبة المجتمع الدولي أو تمثل راي الاغلبية فيه وان عدم مراعاة ذلك قد يقود إلى نزاعات دولية، ويذهب الفريق الثالث إلى انها نصائح تعطى للدول في شان اقتصادي خاص بها وان مصلحتها تحتم عليها الالتزام بها والتقييد با حكامها.

إن الحقيقة التي انتهى لها البحث إن القواعد التي ترد بالصياغة المرنة هي قواعد عاملة ولكنها لا تشكل مصدرا مستقل من مصادر القانون الدولي العام المنصوص عليها في المادة 38 من النظام الاساس لمحكمة العدل الدولية وهي بهذا الوصف تقترب كثيرا من مصادر أخرى للقانون الدولي العام بدء الفقه الدولي بالحديث عنها والاشارة لها ضمن تصنيف مصادر هذا القانون حتى بدت من المسلمات في هذا القانون والتي تمثل الاعتبارات الانسانية والمصالح المشروعة ابرز صورها، لا بل إن هذه الاعتبارات خصوصا الاعتبارات الانسانية اخذت تؤسس لمبادئ قانونية في غاية الاهمية اهمها مبدء حق الشعوب في تقريرالمصيرومبدء التدخل الانساني ومناهضة التعذيب في حين تصطف المصالح المشروعة لترقى إلى مستوى مبادئ قانونية غاية في الاهمية مثل حسن النية والمعقولية وتبرر من جهة أخرى مبادئ قانونية ذات مغزى اقتصادي مثل الجرف القاري والمنطقة الاقتصادية الخالصة، وقد يقال بانها بهذا الوصف قد تصنف على انها جزء من مبادئ القانون العامة ولكن هذا القول يجانب الصواب اذ انها تختلف عن مبادئ القانون العامة في انها لاتسند إلى الممارسة الدولية .

لقد اعطت الاتفاقيات المتعلقة بالمناخ مثل اتفاقية الاطار المناخي لسنة 1982 المثال المعاصر والواضح على هذا النوع من الاتفاقيات اذ إن النصوص التي تشكل جوهر هذه الاتفاقية لم تتحدث عن التزامات واضحة بل تحدثت عن ترتيبات وتركت الدول حرة في اللجوء اليها، غير إن تجسيدها في هذا النوع من الاتفاقيات لا يعني مطلقا انها حكرا على الاتفاقيات المتعلقة بالمناخ بل انها شملت اتفاقيات أخرى ابرزها الاتفاقيات ذات الطابع الاقتصادي وخصوصا اتفاقية الجات GAAT كما لايعني انها ترد في صورة واحدة هي صورة الاتفاقيات الدولية لانها قد ترد في صور أخرى مثل الاعلانات والتوصيات مثلاعلان سنة 1970 الخاص بمبادئ الامن والسلم بين الدول أو القرارات التي تعاملت مع الفضاء الخارجي واعماق البحار والمصادر الطبيعية، وكذلك التوصيات التي تصدر من المنظمات الدولية مثل الارشادات الصادرة عن UNEP بخصوص البيئة لسنة 1987 ومجموعة الارشادات الصادرة عن منظمة FAO بخصوص الصيد أو بقية الاعلانات الصادرة عنIAEA، IMO، وقد ترد حتى في صورة قرارات قضائية كما هو الحال مع القرارات الصادرة من المحكمة الاوربية لحقوق الانسان .

إن ابرز التطبيقات القضائية التي حرص البحث على ابرازها فيما يتعلق بتحديد مفهوم الصياغة المرنة Soft Law هي قضية النزاع الحدودي بين قطر والبحرين التي فصلت فيها المحكمة بتاريخ 16 -3- 2001 ودحضت فيها حجة البحرين المستندة إلى إن الاتفاق الثلاثي بينها وكل من السعودية وقطر لايرقى إلى مستوى الاتفاق الملزم بل هو جزء من الصياغة المرنة Soft Law حيث قضت المحكمة بانه اتفاق ملزم يمنحها الاختصاص في نظر القضية،وكذلك الحال مع قضية رسوم المستخدم في ميناء هيثرو التي عرضت على التحكيم بين الولايات المتحدة والمملكة المتحدة والتي تتعلق بنصوص اتفاقية لتنظيم الخدمات الجوية بين الولايات المتحدة وبريطانيا . وقد رفضت محكمة التحكيم الحجة القائلة أن مذكرة التفاهم تتمتع بما تتمتع به المعاهدة من وصف الالزام استنادا إلى التعريف الوارد في المادة 2 من اتفاقية فينا لقانون المعاهدات لسنة 1969 وقد قضت المحكمة أن مذكرة التفاهم ينحصر دورها في أنها تشكل (ممارسة رضائية مستمرة في تطبيق الاتفاقية بين الأطراف) وأنها (يمكن أن تساعد في تفسير اتفاقية الخدمات الجوية ويمكن أن تساعد أيضا في تطبيقها عن طريق توضيح معنى المساهمة في التعبير والمصطلحات المستخدمة في الاتفاقية وفي أزالة أي غموض) كما حظي البحث بتطبيقات أخرى واراء فقهية متعددة وصلت حد التشكيك في وجود هذا النوع من الصياغة أو في إن يكون له أي اثر .

إن دراسة الصياغة المرنة Soft Law يمكن إن تخلص بنا إلى جملة من الا ستنتاجات منها :-

1- لم تعالج اتفاقية فينا مواضيع ومصطلحات في غاية الاهمية منها مصطلح (تتبنى) ومسالة الفرق المحتمل بين استخدام مصطلحات مختلفة تدل جميعها على المعاهدة الدولية وان كان التعريف الذي وضعته المادة الثانية يحتمل تفسير واحد إن المعاهدة معاهدة اين كانت الصيغة التي تطلق عليها .

2- ان الميدان الرئيسي لهذا النوع من الصياغة يتركز في الاتفاقيات الاقتصادية الدولية والسبب في ذلك إن هذه الاتفاقيات ذات تاثير مباشر في حياة الافراد وتمس مركزهم الاقتصادي ووضعهم المالي .

3- يركز مجلس الدولة الفرنسي على التمييز بين الصياغة المرنة Soft Law وغيرها على اساس مجموعة من الاجراءات الدستورية الداخلية مثل التصديق ورقابة البرلمان فان لم تتواجد مثل هذه الاجراءات فان القواعد تكون واردة بالصيغة المرنة.

4- حظيت اتفاقية فيينا لقانون عقد المعاهدات لسنة 1969 في بعض نصوصها بتطبيقات للصياغة المرنة Soft Law من تلك التطبيقات نصوص المواد الثانية والرابعة عشر والثانية عشر والثامنة عشر والحادية والثلاثين .

5- إن مصطلح الصياغة المرنة Soft Law حديث نسبيا إلى درجة إن بعض القواميس خلت من الاشارة له .

6- إن الاشارة الوحيدة لما يعرف بالقواعد الامرة في القانون الدولي العام وردت في المادتين 53 و64 من اتفاقية فينا لقانون عقد المعاهدات لسنة 1969ولم يرد بعد ذلك في أي ميثاق دولي ذكر لهذه القواعد .

7- إن هناك اكثر من ثمانية وثلاثين مصطلح يطلق على الاتفاقيات الدولية الامر الذي جعل منها ميدان خصب للجدل الفقهي .

الأستاذ المساعد الدكتور محمد ثامر السعدون

كلية القانون جامعة ذي قار

..................

المصادر

اولا- المصادر العربية .

1 - جيرهارد فان غلان،القانون بين الأمم، الجزء الثاني،تعريب وفيق زهدي، دارالافاق الجديدة، بيروت، بدون سنة طبع .

2- د. حامد سلطان و د. عائشة راتب و د. صلاح الدين عامر، القانون الدولي العام،ط3، دار النهضة العربية، القاهرة،1984.

3- د. خالد سعد زغلول حلمي، الجات والطريق إلى منظمة التجارة العالمية واثرها على اقتصاديات الدول العربية، مجلة الحقوق، جامعة الكويت، السنة العشرون، العدد 2،1996 .

4 - د . زهير الحسيني، التدابير المضادة في القانون الدولي العام،ط2، جامعة قات يونس، بنغازي،1998.

5- د. صالح جواد الكاظم،مباحث في القانون الدولي، ط1، دار الشؤن الثقافية العامة،بغداد، 1991 .

6- د. عادل احمد الطائي، القانون الدولي العام، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2009.

7- د. عبد الحميد بدوي، الامم المتحدة، ط1، المطبعة العالمية، القاهرة،1951.

8 د. عز الدين فودة، الدور التشريعي للمعاهدات، المجلة المصرية للقانون الدولي، 1971.

9- د . علي صادق ابو هيف، القانون الدولي العام، منشاة المعارف بالاسكندرية، الاسكندرية،2008.

10- د. غازي حسن صابريني، الوجيز في مبادئ القانون الدولي العام، ط1، دار الثقافة للنشر والتوزيع،عمان،2007 .

11- د . محمد المجذوب، القانون الدولي العام، ط6، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2007.

12- د. محمد ثامر السعدون،النزاع الحدودي بين قطر والبحربن دراسة في ضوء القانون الدولي العام،رسالة ما جستير غير منشورة ، كلية القانون، جامعة بغداد،2001 .

13- د. محمد سامي عبد الحميد ود. محمد سعيد الد قاق و د. ابراهيم احمد خليفة، القانون الدولي العام، بدون عدد طبعات، نشأة المعارف بالاسكندرية، الاسكندرية، 2004.

14- د. مصطفى احمد فؤاد، القانون الدولي العام، القاعدة الدولية،دار الجامعة الجديدة للنشر،الاسكندرية، 1997.

15- د.مصطفى احمد فؤاد، دراسات في النظام القضائي الدولي، منشاة المعارف بالاسكندرية، الاسكندرية، 2007.

16- د. مصطفى سلامة حسين، العلاقات الدولية،دار المطبوعات، الاسكندرية، 1984 .

17- هيلين تورار، تدويل الدساتير الوطنية، ترجمة باسيل يوسف، مراجعة استاذنا د. اكرم الوتري،بيت الحكمة،بغداد، 2004 .

18- د. احمد ابو الوفا، منظمة الامم المتحدة والمنظمات المتخصصة والاقليمية مع دراسة خاصة للمنظمة العالمية للتجارة ،دار النهضة العربية، القاهرة، 1997.

ثانيا – التقارير باللغة العربية .

19- التقرير السنوي لبنك التسويات الدولية لسنة 1987،حزيران .

ثالثا – المواثيق الدولية .

20- اتفاقية الامم المتحدة لقانون البحار لسنة 1982.

21- ميثاق الامم المتحدة لسنة 1945 .

22- اتفاقية فيينا لقانون عقد المعاهدات لسنة 1969.

24-الاتفاقية الاوربية لحقوق الانسان لسنة 1950.

ثالثا – المصادر الاجنبية .

25-Alan Boyle،Soft Law In International Law،International Law، seconed ed،Oxford، New York،2006. 26- Anthony Aust، Handbook Of International Law،Cambridge University Press،New YorK،2005.

27-. Aust،The Theory and Practice of Informal International Agreement،ICLQ،1986.

28-Baxter، Huague Recuei، Frist ed،Oxford، 1970 .

29-Bernhard، Treaties،7 Encyclopedia of Public International Law، London،1984. 30 -Bernard، Customary International Law، 7 Encyclopedia of Public International Law،London، 1984.

31-Chow Schoenbaum،International Trade Law،Aspen publishers،U،S،A،2008.

32-Sin Clair، The Vienna Convetion On The Law Of Treaties، Second ed، Oxford، New York، 1984.

33-Craig، P، and De Burce، E U Law Text،Cases and Materials، 3 rd ed، Oxford، Unvirsity Press، New York، 2002.

34- Delona R .Verwey،The European Community،The European Union And The International Law Of Treaties،T.M.C Asser Press،The Netherlands،2004.

35-Denis Keenan، English Law،Fourth ed،China،2004،P208.

36- Dina Shlton، International Law and Relative Normativity، International Law، Oxford،New York،2006 .

37-DJ Harris، Cases and Materials On International Law، Six th ed، Thomson،London،2004.

38- D . W . Greig، International Law،Butterworths، London، 1969.

39-Duncan B. Hollis، National Treaty، Law and practice، American Socity 0f International Law،Nether Lands،2005.

40-Dupuy، Soft Law and The International Law of The Environemental،Mich، 1991.

41-Evens.P.and J. Waish، The EIU ( Conomist Intelligece Unit) Guide to The New GATT، London، 1994.

42-F.A.Vallat، The Competence Of The United Nations General Assembly، R . C .A.P.I،1959.

43-Florian Faust، Comparative Law and Economic Analysis Of Law The Oxford Handbook Of Comparative Law، Oxford University press،New York، 2006.

44-Francioni، International (Soft Law) ; A Contemporary Assesssment، Lowe and Fitzmaurice، Frist ed، 1996.

45-Hanna Fenichel، Representation، political، Innovation and Conceptual Change، Terence Ball، Cambridge University Press، U. S . A،1995 .

46-Hugh Thrlway، The sources Of International Law، International Law ، Oxford، New York،2006.

-47-John Fairhurst and Christopher، Law Of European Community، Fourth ed، Pearson Education Limited،GreatBritain،2003. 48- James R .Fox، Dictionary of international and coparative law،Oceana publications،U،S،A،2008.

.49-Ian Brownlie، Principles of public International Law،7th ed،Oxford، 2008.

50- Lord Mc Nair، The Law Of Treaties،Oxford، New York،1961.

51- Lori Fisler Damrosch And Others، International Law، West Group، U.S.A،2001.

52-Mark Westen Janis، International Law، Fifth ed،Aspen Publishers، New York،2008.

U. S.A،1987 Micheal Acehurst،A Moderm Introduction To-53

َ54-Quentin Skinner، Language and Political Change، Political Innovation and Conceptual Change.

55-Terence Ball and Others، Internationa Law، Sixth ed Cambridge University Press، U.S.A.،1995 .

56-Rebecca M . M . Wallace، International Law،Fourth ed،Thomson،Sydny،2002 .

57-Richard Coardiner، Treaty Interpretation، Oxford، New York، 2008 .

58-Sir Robert Jennings QC، Vol 1، parts 2 To 4، Longman، London And New York،1996.

ٍٍ59-Snyder .F، The Effectiveness Of European Community Law،Institutions،Processes،Tools،and Techniques، MLR،1993.

60-Scott،The Hague Conventions and Declartions Of 1899 and 1907،3rd ed،Oxford،1915 .

61-Stefan Vogenaure، SourCES Of Law and Legal Method In Comparative Law،The Oxford Handbook Of Comparative Law،The Oxford University Press،NewYork،2006.

62-Wouter . J.،Institutional and Challenges For The European Union; Some reflections In The Light Of The Treaty Of Nice، Oxford،2001 .

خامسا - قرارات الجمعية العامة .

63- UNGA RES 1962(xv111) .

64-UNGA RES 2749 (xxv).

65-UNGA RES 43-53.

66-XXXV، 2004، NYIL .

67-RESOL،no 95،11، Dec، 1940 .

68-RESOL، no، 1653، (xv1) 24، Nov، 1961 .

69-RESOL، no، 1514، (xv) 14، Dec، 1960 .

70-RESOL،no 1803، (xv11) 14، Dec1962

71-SE – 1701-11-8-2008.

سادسا – تقارير محكمة العدل الدولية .